Anpartsinvestorer glemmer det fuldstændige særeje
Af cand.jur. / LL.M. Trine Svenstrup
Det seneste årtis talrige investeringer i skattefinansierede anpartsprojekter er ofte set etableret i kommanditselskaber eller (sjældnere) i interessentskaber, hvorved investorerne sammen erhverver et afskrivningsberettiget investeringsgode som f.eks. en erhvervsejendom eller en vindmølle – og dette ofte i udlandet f.eks. i Tyskland eller England.
Investeringerne hviler på en forventning om direkte fradrag for afskrivninger og evt. driftstab i den personlige indkomst - herunder i topskatten - ligesom investorerne ved investering i erhvervsejendomme forventer at kunne realisere en væsentlig værdistigning på ejendommen efter en periode på typisk 15 – 25 år, hvorved der efter beskatning af genvundne afskrivninger og ejendomsavance normalt kan realiseres en pæn gevinst.
De skattefinansierede anpartsinvesteringer foretages således typisk som et alternativ til de traditionelle pensionsopsparinger, men mange anpartsinvestorer er ikke bevidste om konsekvenserne heraf ved dødsfald
Investeringerne, der dels foretages i kommanditselskaber, dels i interessentskaber, følger desuden vidt forskellige regelsæt og hvor interessentskabet ved første øjekast nok virker mere risikofyldt end det populære kommanditselskab, så er anpartsinvesteringer i kommanditselskaber ikke uproblematiske især ved dødsfald.
Når det forholder sig således, at kommanditselskabet alligevel har haft størst udbredelse blandt anpartsinvestorer, skyldes dette kommanditisternes begrænsede hæftelse, idet investorerne herved synes at kunne skabe sig et bedre overblik over de økonomiske forpligtelser og risici. Heroverfor ses interessentskabet, hvor interessenterne hæfter med hele deres formue.
Kommanditanparter arves dog efter de almindelige arveretlige regler. Dødsboet indtræder således i afdøde investors rettigheder og pligter overfor kommanditselskabet og sædvanligvis ses det, at selskabet gør et krav gældende i boet svarende til kommanditistens resthæftelse, hvorved forstås den del af afdøde kommanditanparters pålydende, der endnu ikke er indbetalt til selskabet.
Fyldestgørelse af kravet må således udredes af dødsboets aktiver, såfremt anparterne ikke kan sælges til anden side og friværdien realiseres - eller arvingerne må vedgå sig kravet - hvorved anparterne således kan udlægges til en arving, såfremt selskabets vedtægter ikke er til hinder herfor.
Ofte ses dog, at den efterlevende ægtefælle ikke kan indeholde de afskrivningsberettigede fradrag i dennes personlige indkomst, hvorfor de økonomiske forpligtelser på anparterne kun vanskeligt kan honoreres af efterlevende. Desuden kan det afhængigt af konjunktursituationen samtidigt vise sig umuligt at realisere den teoretiske friværdi. Resultatet bliver derfor, at kommanditselskabet ved anmeldelse af krav i boet ofte sætter sig på en stor del af ægtefællernes samlede formue.
Heroverfor ses de personselskabsretlige regler for interessentskabet at være ganske anderledes. Ved en interessents dødsfald indtræder dødsboet som udgangspunkt ikke i interessentskabet, idet en interessentandel, medmindre andet er aftalt, ikke er overførlig.
Afdøde anses således automatisk ved sin død for udtrådt af interessentskabet – et princip der skal ses i lyset af, at driften af den fælles virksomhed ofte indebærer et tæt samarbejde mellem interessenterne – modsat kommanditisterne i et kommanditselskab, der indtræder som passive investorer.
Arvingerne efter en interessent kan desuden aldrig tilpligtes at indtræde i afdødes stilling som interessent, og såfremt intet andet er aftalt, har dødsboet yderligere ved interessentens død krav på udbetaling af afdødes nettoandel af interessentskabet, opgjort som en brøkdel af interessentskabets nettoaktiver, samt krav på udbetaling af evt. indestående på afdødes kapitalkonto.
Nærværende meget forsimplede eksempel illustrerer med tydelighed de forskellige resultater for arvinger efter anpartsinvestorer, der har foretaget investeringer i skattefinansierede anpartsprojekter gennem henholdsvis solvente interessentskaber og kommanditselskaber:
Antages det således, at en investor har erhvervet en 10 % andel i et anpartsprojekt bestående af en ejendom til en værdi af 20 mio. kr., belånt med 18 mio. kr., vil arvingerne, såfremt investeringen foretages i interessentskabsform, ved investors dødsfald kunne kræve dennes nettoandel udbetalt, dvs. 10 % af 2 mio. kr.
Ved samme investering foretaget under kommanditselskabets selskabsretlige ramme, vil K/S’et i stedet kunne gøre et krav gældende i afdødes bo svarende til afdødes resthæftelse, dvs. 10 % af 18 mio. kr.
Uanset at investeringerne som udgangspunkt er foretaget med henblik på formuepleje og som alternativ til de traditionelle pensionsopsparinger, overser investorer i K/S projekter ofte denne latente risiko ved dødsfald og ironisk nok medfører formuefællesskabet således ved anpartshaverens dødsfald, at op til 75 % af boets nettoværdi tilfalder kommanditselskabet.
Mange kommanditister lever i formuefællesskab, selvom de har foretaget investeringer i anpartsprojekter og glemmer herved at sikre deres efterlevende ægtefælle ved ægtepagt om fuldstændigt særeje, hvorved K/S’et og andre særkreditorer ikke kan røre den efterlevendes bodel.
Lever ægtefællerne i formuefællesskab, opgøres ved dødsfald ægtefællernes respektive bodele, og halvdelen af hver ægtefælles positive bodel tilfalder modparten.
Ansættes fællesformuen f.eks. netto til 4 mio. kr., og har ægtefællerne ejet alle aktiver i lige sameje, opgøres hver ægtefælles bodel til 2 mio. kr.
Antages det, at afdøde ægtefælle tillige var anpartsinvestor i et K/S projekt med en tilbageværende resthæftelse på 3 mio. kr., må dennes nettoandel dog ansættes negativt til 1 mio. kr.
Ved deling af fællesboet må efterlevende ægtefælle således aflevere 1 mio. kr., dvs. halvdelen af dennes bodel til afdødes bo, medens denne ikke modtager noget fra afdødes bodel, der opgøres negativt.
Herved kommer den tilbageværende ægtefælle til at aflevere halvdelen af sin bodel til afdødes kreditorer, dvs. kommanditselskabet, noget som må formodes aldrig at have været anpartsinvestors hensigt, ikke mindst henset til at investeringerne skal ses som et alternativ til de traditionelle pensionsopsparinger.
Ved fuldstændigt særeje for den efterlevende ægtefælle, der ikke har foretaget investeringer i anpartsprojekter, vil eksemplet betyde at den efterlevende kan beholde hele sin bodel på 2 mio. kr., hvorved kreditorerne alene kan søge sig fyldestgjort i afdødes nettoandel.
Mange ægtefæller fravælger dog det fuldstændige særeje, da dette gælder ved både separation og skilsmisse, hvorfor den ene part ofte frygter at stå tomhændet tilbage, såfremt den særejende ægtefælle løber med dele af eller hele formuen.
Ved at eje de væsentlige aktiver i lige sameje under det fuldstændigt særeje undgås dog, at den ene ægtefælle står tomhændet ved separation eller skilsmisse, samtidig med at konstellationen i et vist omfang beskytter den efterlevende ægtefælle mod afdødes kreditorer.
Om end det altid vil være en konkret vurdering, hvorledes anpartsinvestorer i kommanditselskaber og interessentskaber mest fordelagtigt forholder sig rent arveretligt og formueretligt, må problemstillingen dog nok erkendes at være et overset og i særdeleshed vigtigt element at belyse, hvis der som alternativ til de traditionelle pensionsopsparinger er foretaget investeringer i skattefinansierede anpartsprojekter.
